浅议美国《外国投资风险评估现代化法案》立法意图

来源：人民法院报 作者：张申 浏览：934 发布时间：2018-10-12

2018年8月13日，经美国总统特朗普签署，《外国投资风险评估现代化法案》（ForeignInvestmentRiskReviewModernizationAct，以下简称FIRRMA）正式生效。该法案扩大了美国外国投资审查委员会（CommitteeonForeignInvestmentintheUnitedStates，以下简称CFIUS）的审批权限。在中美贸易战的大背景下，通过分析FIRRMA的立法思路，进而了解美国对外国投资限制的趋势，是为中国企业能更好地“走出去”的有益尝试。本文在这方面为读者提供一些思路，希望能有所帮助。

　　从“控制”到“非被动投资”

　　一直以来，CFIUS的审查范围包括可能导致外国对美国企业或资产实现“控制”的交易。这里的控制，并非要达到51%的所有权，只要是“实质的”所有权，例如15%的所有权，如果伴随在重大公司事项上（例如并购交易）的否决权，或者伴随指定董事会席位的权利，也会被认为是达到了控制标准。

　　在原有的CFIUS结构下，一般认为低于10%的所有权，同时没有特殊的股东否决权或董事指定权，可以算作“安全港”而不受CFIUS审查的限制。

　　可在FIRRMA的结构下，本来已经涵盖很宽泛的“控制”被进一步扩大。对于特定类型的投资，只要不是“非被动性投资”，就要受CFIUS的审查。这些被格外关注的交易类型包括有：

　　（1）外国人买卖或者租赁军事基地和国家安全设施附近的地产；

　　（2）外国人对涉及关键技术、关键基础设施、保存或搜集美国人个人信息的美国公司；

　　（3）故意逃避或规避CFIUS审查的交易。

　　对于（1）这个不难理解，试想哪个国家会随意允许外国人购买军事基地旁的地产呢？对于（3），这更像一个兜底条款，类似于合法形式达成非法目的法律行为无效，故不做深论。这里重点讲讲（2），那何为关键技术呢？

　　FIRRMA将关键技术从“对美国国家安全必不可少或重要的科技技术”扩展至包含“新型基础技术”，同时允许CFIUS对受美国出口管制的新兴基础技术作为其“新型基础技术”的定义。这里就为CFIUS限制外国对高科技公司的投资开了一个口子。举个例子，在硅谷一家初创公司，其关键技术是生产一种类似于牙齿的填充物的听力辅助仪器，该器材极为袖珍，可以大幅提高佩带者的听力。这家公司在融资时就格外回绝了外国风投的投资，公司律师的理由是该公司技术有很大的可能性被用于国家安全用途。而另外一家初创公司，其技术是手机杀毒软件，在FIRRMA生效前融资时一般认为没有CFIUS的问题，可在FIRRMA的“新型基础技术”定义下，手机杀毒的技术也很可能落入被审查的范围。

　　另外，在FIRRMA的实施细则具体公布前，结合美国技术出口管制的经验，法律界目前一般认为以下技术很可能落入FIRRMA的审查范围：人工智能、机器学习、虚拟现实技术、自动驾驶技术、机器人技术、大数据、机器自动化、高级电池技术等。这几乎涵盖了现今高科技公司的所有业务专攻。笔者接触过的一些美国律师甚至笑谈：“说不定从你们‘中国制造2025’中列举的技术来作为‘新型基础技术’的定义哦。”

　　笑谈归笑谈，联想到目前美国政府对中国限制的策略和技术上的打压，这并非全无可能。如上面提及的手机杀毒软件公司，其创始人引以为傲的技术是通过人工智能和机器学习，在占用手机极少资源的前提下，快速识别和发现即使是最新型的病毒。这样看来，这很有可能被认为属于关键技术而受制于CFIUS管辖。

　　这里还要顺带提及“保存或搜集美国人个人信息”这一点。众所周知，现今很多电商公司的所谓“智能推送”是建立在对个人信息的收集，整理和分析基础之上的。有一户美国人家，有一天突然开始从各大电商（包括Amazon）收到大量关于新生儿用品的广告，感到十分不解，因为这家并没人怀孕，只有一个大女儿还在上高中。可后来没过多久，发现确实是这个大女儿怀孕了，她因为怕责罚没有跟家人说。

　　读者可能要问Amazon是如何知晓的？这就是电商的神奇之处：通过对个人购买记录的收集分析，其智能函数已经被训练出来知道孕妇有哪些独特的购买习惯，从而预先推送其可能需要购买的产品，包括各种母婴用品。

　　从目前世界立法而言，欧盟最严，美国居中，而中国对个人信息数据的保护相对较差（国内还有中国消费者愿意拿隐私换便利的论调）。总而言之，在很多智能商业领域（尤其是电商），是离不开对个人信息的收集分析的，CFIUS的扩大管辖将这一类技术也包含在内。

　　一旦被FIRRMA认定公司属于上述讨论过的特定类型之一，接下来外国投资如果要不受CFIUS管辖，就必须是“被动性投资”。一般说来“被动性投资”要满足以下要求：

　　（1）不是收购；

　　（2）不允许外国投资者获得企业的非公开技术信息或任何未向所有投资者开放的其他信息；

　　（3）不赋予外国投资者在企业管理机构中指定董事、董事会观察员或类似职位的权利；

　　（4）除了通过股票投票外，外国投资者不会参与公司业务的管理、治理或运营；

　　（5）外国投资者和企业之间没有平行战略伙伴关系或其他物质财务关系；

　　（6）符合CFIUS通过细则法规建立的其他标准。

　　如果读者没有通过风投基金对高科技公司的投资经验，可能会觉得没什么，不过就是投资后等分红收益，不用多过问，和买上市公司股票差不多。可风投基金者们明白，这几乎将高科技公司的投资道路堵死了，为何？

　　高科技公司不像典型上市公司那样有成熟的公司治理结构，其从事的行业也有更多的风险和不确定性，在这种情况下，创始人的眼光魄力固然重要，投资人包括风投基金的参与也相当必要，随之而来就要享有必要的知情权、否决权和董事任免权。加上“风险”投资的确风险很高，投资人更需要这些相应的权利来保护其利益。

　　让外国投资人做美国公司的“哑巴”股东，是对外国投资人的一种变相的说“No”。说得更直白些，其根本用意就是——我（美国）只欢迎人傻钱多的“土豪”，而不是靠投资高科技企业为生的专业风投基金。这点从FIRRMA中允许非美国投资人对美国基金投资的“安全港”条件中也可以得到佐证：

　　非美国投资人只能作为投资基金的有限合伙人或者顾问委员会成员，且投资基金完全由普通合伙人管理；基金管理人（穿透至个人）必须是美国人；非美国投资人所在的顾问委员会无权批准或控制该基金的投资决策；非美国投资人作为有限合伙人不能控制该基金和由基金管理人作出的和被投公司相关的决策，或者单方面决定基金管理人的任命和薪酬，以及非美国投资人不能获得被投美国公司的非公开技术信息。

　　一句话，就是参与经济收益可以，参与决策、人事、信息和技术免谈。当真就是希望外国投资人都是人傻钱多的“土豪”嘛！

　　从自愿申报到强制申报

　　FIRRMA颁布前，对外国投资采取的是自愿申报的原则。当然，CFIUS有事后追查的权利。交易双方为了交易的顺利交割，也往往选取自愿申报，并将获得CFIUS审查通过作为交割条件之一。

　　FIRRMA则进一步规定，对于特定的交易，交割前必须强制性提交简易审查。这类交易包括外国政府拥有“实质性”权益（一般认为不低于10%）的投资人获取上文提及的特定类型的美国公司。同时CFIUS还可以在实施细则中，进一步规定对美国关键技术的某些非被动投资要求强制申报。

　　这一规定针对政府主权基金、政策性银行和投资公司，以及国有企业的对外投资进行进一步的限制。强制申报本身由于信息披露等原因，就会使国资背景的投资人放弃交易。另一方面，违反强制申报可能导致投资主体被CFIUS列入“黑名单”，而导致投资主体或其关联方以后的并购或投资更加困难。

　　FIRRMA正式颁布后，其关于关键技术投资限制的规定及强制申报等规定要等到CFIUS颁布实施细则进行具体规范后方才生效，但基于以上对FIRRMA立法意图的分析，CFIUS颁布的实施细则很可能进一步扩大其审批权限，而对外国投资人带来更大的限制。

　　考虑到实践中CFIUS决定实质上是不受美国法院司法审查（总统的决定是最终决定），其影响可能会超过历史上美国颁布过的其他对外投资限制的法律。当然，中国公司的法律对策和交易结构设计则需要在法律专业人士的协助下，根据实际情况做更进一步的分析。