导言

惠尔顿作为中外合资企业，其设立时中方股东为境内自然人，这不符合《中外合资经营企业法》的相关规定，由此带来的股东不适格问题是否构成实质性障碍？

 

公司概况

宁波惠尔顿婴童安全科技股份有限公司，股票简称：惠尔顿，股票代码：832186，股票转让方式：做市，有限公司设立于2003年12月19日，股份公司设立于2014年11月18日，2015年4月1日挂牌，注册资本人民币1800万元。主营业务：儿童安全座椅的研发、生产与销售。

 

问题产生

 

股转公司反馈：

2003年12月，有限公司设立时为中外合资企业，由自然人林江娟（现为加拿大籍）和OceanCross（越洋有限公司）共同出资。（1）请主办券商和律师补充核查有限公司设立时林江娟的国籍，Ocean Cross（越洋有限公司）的设立时间及其主营业务。（2）依据中外合资企业法第一条的规定，请主办券商和律师补充核查有限公司设立、历次股权转让的合规性，股东的适格性。

 

问题答复及解析

中介机构回复：

（1）林江娟女士出生于1968年12月8日，出生时为中华人民共和国公民；并于2014年2月10日变更为加拿大国籍。根据公司提供的宁波市工商局于2003年12月19日向惠尔顿有限核发的《企业法人营业执照》，惠尔顿有限设立于2003年12月19日，在其设立之时，林江娟女士为中华人民共和国国籍。越洋公司成立于2002年11月25日，林江娟女士持有越洋公司100%股权且为唯一董事。越洋公司除在2003年12月19日至2014年8月12日持有惠尔顿有限的股权、2013年11月29日至2014年7月29日持有惠尔顿婴童的股权之外，无其他经营活动或对外投资情况。

 

（2）《中华人民共和国中外合资经营企业法》第一条规定：中华人民共和国为了扩大国际经济合作和技术交流，允许外国公司、企业和其他经济组织或个人（以下简称外国合营者），按照平等互利的原则，经中国政府批准，在中华人民共和国境内，同中国的公司、企业或其他经济组织（以下简称中国合营者）共同举办合营企业。

 

根据上述条款，中外合资企业的中方股东应为中国的公司、企业或其他经济组织，中国自然人通常不能成为中外合资企业的股东。

 

另根据浙江省工商行政管理局于2000年2月20日颁布《关于进一步发挥工商行政管理职能支持企业改革和发展若干意见》，其第二十五条规定：“允许个人独资企业、合伙企业、自然人出资兴办中外合资、合作经营企业。”2000年4月7日，浙江省人民政府办公厅下发《浙江省人民政府办公厅转发省工商局关于进一步发挥工商行政管理职能支持企业改革和发展若干意见的通知》，通知要求认真贯彻执行。根据上述条款，自然人可以在浙江省内出资兴办中外合资企业。惠尔顿有限的设立及历次股权转让均取得主管部门宁波市江北区商务局（招商局）及其前身宁波市江北区对外贸易经济合作局的批准，并在宁波市工商局完成相应的工商登记/变更手续。

 

综上，惠尔顿有限及其股东在其设立及历次股权变更中均取得相关主管部门的批准，而中方自然人成为中外合资企业的股东，是有其当时政策的支持，也符合浙江省政府在特定历史条件下扩大对外开放加快开放性经济发展的招商引资政策的要求。

 

总结

 

《中外合资经营企业法》出台于1979年，基于当时的时代背景，境内自然人被排除在了中国合营者身份之外，此后于1988年颁布的《中外合作经营企业法》在此问题上也是如法炮制。随着时代的变迁，这一规定早已不适应经济发展的需要。不久前向社会公布的《外国投资法》征求意见稿中就发生了改变，境内自然人划归合格的中国投资者身份。但是，《外国投资法》还未正式颁布，《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》的上述规定未曾修改。因此，截至目前，在中外合资经营企业和中外合作经营企业中，境内自然人仍然属于不适格投资主体。

 

浙江省处于中国经济的前沿，政策更为开放。出于鼓励兴办中外合资企业的需要，浙江省通过文件在省内允许自然人与外商合资办企业。虽然从效力层面，省内文件远远低于法律层面上的《中外合资经营企业法》，但毕竟构成了政策依据。惠尔顿设立时中方股东为境内自然人的情况是得到浙江省政府和工商管理部门认可的，同时设立程序也是经过了商务主管部门、工商管理部门的批准。所以，中方股东为境内自然人虽然于法不合，但符合地方政策，惠尔顿此举具备一定的依据。

 

新三板实际上此前已有几个类似案例，但凡能找到地方或开发区政策依据的，均顺利过关了。可见股转公司对此问题虽过问，但只要公司未因此受到行政处罚或造成其他严重后果，一般均予通过。

 

案例中反馈意见回复最后提到，中方自然人成为中外合资企业的股东，符合浙江省政府在特定历史条件下加快开放性经济发展的招商引资政策的要求。这一点恐怕站不住脚，因为笔者注意到，所谓吸引的外资越洋公司系境内股东林江娟100%持股设立的，并非“纯外资”，实际上构成了返程投资，这恐怕是出于获得税收优惠之类的需要。至于惠尔顿的返程投资问题，笔者将在下一案例中继续探讨。

 

二、新三板挂牌企业的土地使用如何保证合法合规

 

对拟挂牌新三板的生产型企业来说，使用土地合法合规性论证是一个绕不过去的坎儿，这个问题一直是股转系统的火眼金睛严格审核的焦点之一。企业获得使用一宗土地的权利，一般基于两种形式：第一是通过法定"招拍挂"程序，以出让方式获得土地使用权;第二是通过入驻产业园区、工业园区等政府规划的统一园区来取得。这两种形式对部分拟挂牌的中小企业来说，都存在一些障碍。出让取得，等到土地使用权证办理下来才能入驻?可企业已经在土地上生存多年;入驻园区，只能拿到园区管委会签定的协议，签约主体根本不是土地使用权人。

 

使用土地程序瑕疵问题在中小企业普遍存在，毕竟创业初期为了生存降低成本，不得不牺牲一些程序上的规范性。等到申请新三板挂牌的时候，突然发现这些遗留的使用土地合法合规的问题解决起来大费周章，要么就是周期长影响挂牌，要么就是成本高不堪重负，这才意识到出来混迟早是要还的。

 

笔者牵头的已挂牌企业--某生物公司，就曾经历过解决土地使用遗留问题的痛苦过程。当企业望眼欲穿等待挂牌时，股转系统公司慧眼如炬，在反馈意见中尖锐地指出来一系列问题，使用土地的合法合规性占其中相当比重。

 

本文将主要问题和应对方案分享出来，以期抛砖引玉。

 

问题一：用地协议被认为无效

 

某公司曾与其生产基地所在工业园区管委会签定《用地协议》，由此入驻该园区。股转系统的反馈意见明确要求，参照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》来解释企业用地合法性问题。该解释第二条明确规定"开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，应当认定无效"。如果按照股转系统的意见，用这个司法解释来论证，那只有自认用地协议无效，企业用地程序明显违法。

 

问题二：挂牌前不能取得土地使用权证已成定局

 

大企业一般在缴纳相关费用后，等到土地使用权证到手再使用土地。可作为新三板挂牌主力军的中小企业，效率就是生命，往往在地方政府的默许下，履行部分手续就开始入驻了。某公司也是如此，而且在挂牌前土地使用权证办理手续不能办结已是定局。股转系统在对该公司的反馈意见中明确质疑，尚未取得土地使用权证，使用土地是否合法。如果不能解决这一问题，不仅挂牌存在实质障碍，潜在投资人和社会公众也会疑虑政府会不会处罚企业?土地会不会被收回?企业的持续经营能力还有没有物质保障?

 

问题三：用地预审手续已经过期

 

股转系统发现企业申报用地的预审手续并未在法定期限内获得审批，现已到期，对企业能否办理合法用地手续提出来明确质疑。这个问题若不能解决，意味着即使企业愿意补办用地手续，也存在法律障碍，将直接影响挂牌。

 

问题四：该宗土地上在建工程尚未取得工程规划许可证、施工许可证

 

股转系统明确要求企业解释，未取得上述两个许可证就建设生产基地，是否属于重大违法违规。

 

基于这些问题，摆在企业和中介机构面前的有三种选择。

 

第一，停止使用土地和在建工程建设，等待所有手续齐备之后再进行建设。此方案最符合有关程序规定，但这么做，肯定影响本轮挂牌申请，只能等到下轮挂牌。一旦停工，企业将蒙受巨大损失。

 

第二，请土地管理部门、建设规划部门背书，说明用地合法性、工程合法性，并作出同意办理有关证照的承诺和时间表。请政府机关背书曾经是处理同类问题的普遍方案。但这一方案存在两个问题：一是政府的背书只能说明政府不会对企业进行行政处罚，不必然说明企业行为合法;二是政府不再出具任何背书是大势所趋，中小企业拿到政府背书的概率大大降低了。

 

上面两条路都走不通，只有通过专业论证，正面回复股转系统问题，说明企业占用土地合法合规性这一条路可以走了。

 

解决问题一：立足立法体系，正面抗辩

 

如果按照股转系统反馈意见的思考，问题一无解。但谁说反馈意见就只能解释，不能抗辩?只有抓住法律依据，充分抗辩，股转系统才有可能采纳观点。

 

这一问题曾经着实让负责某公司挂牌法律服务的的陕西睿和律师团队无从入手回复。笔者提出，反馈意见中援引的司法解释不应适用，为该团队化解了这一问题。该解该释规定"就审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律的问题，制定本解释"，《立法法》第四十二条规定"法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会"，《人民法院组织法》第三十三条规定"最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题进行解释"。可见《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》并非全国人大常委会做出，不具备和法律同等的普遍约束力。作为最高人民法院的司法解释，该解释只在人民法院审理国有土地使用权合同纠纷案件时，对如何具体应用法律起到约束力。该宗土地并未涉及任何诉讼，因此不能适用该解释。同时，该解释也不是土地管理部门执法时能够直接适用的规范性文件，土地管理部门不能依据该解释对企业进行行政处罚或者收回土地。

 

解决问题二、进行全面分析，多方论证

 

1.充分尽职调查，掌握实际情况

 

经办律师调查得知，某公司虽未取得土地使用权证书，但已经取得当地政府立项备案和选址批复以及《建设用地规划许可证》，已缴纳绝大部分相关土地款项;不属于《土地管理法》第76条规定的"未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地"的情形，亦不违反土地利用总体规划，县国土资源局等单位近2年内也未对该项目作出任何行政处罚。该项目土地相关款项大部已支付，从企业预算和盈利能力看，有能力支付尾款，取得该宗土地使用权不存在预期的法律障碍。这就为进一步论证奠定了基础，

 

2.找到使用土地的法律依据

 

笔者为经办律师提供了一个条款--《土地管理法》第五十五条。该条规定："以出让等有偿使用方式取得国有土地使用权的建设单位，按照国务院规定的标准和办法，缴纳土地使用权出让金等土地有偿使用费和其他费用后，方可使用土地。"这一条款并未以取得土地使用权证作为建设单位使用土地的前置条件，而是规定企业缴纳土地有偿使用费和其他费用后，可使用土地。

 

3.结合多方因素，论证企业用地不属重大违法违规

 

仅凭一个条款分析太过单薄，笔者又进一步说明土地手续的进展情况，意在表明土地使用权的取得将成为既定事实，不会有违法违规的情况出现，更不会因此影响投资人的利益。

 

第一，企业已经依法办理了建设用地规划许可证，进行了项目备案，依照《入园协议》的约定在该宗土地上进行项目建设，该宗土地用途与《入园协议》约定用途以及规划许可范围完全一致，符合《土地管理法》第五十六条"建设单位使用国有土地的，应当按照土地使用权出让等有偿使用合同的约定或者土地使用权划拨批准文件的规定使用土地"的规定。

 

第二，企业缴纳了土地相关费用、通过了用地预审、取得了建设用地规划许可证，建设用地已向省级国土资源厅报批并得到该厅认可，只待建设用地批准公文行文手续办结，当地国土管理部门对该宗土地使用情况知晓且认可，并未因此对公司进行任何行政处罚。暂未取得土地使用权证书，是产业园区"政策"及"工作程序"导致的，该园区入园企业均尚未取得土地使用权证书，此情形不是企业自身原因导致。

 

第三，企业对该宗土地的使用不属于《土地管理法》第七十六条规定的"未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地"的情形，该宗土地不应依据该条款责令退还。同时根据《全国中小企业股份转让系统股票挂牌条件适用基本标准指引》(简称《指引》)规定，该公司未因使用该宗土地受到过任何行政处罚，不存在《指引》规定的重大违法违规情形。

 

解决问题三：阐述条款内涵，排除取得土地的法律障碍

 

首先，结合《中华人民共和国土地管理法实施条例》第22条第2款第(一)项、第(二)项的规定以及财政部、国土资源部《新增建设用地土地有偿使用费收缴使用管理办法》第五条第2款第1项规定"国务院或省级人民政府土地行政主管部门依据批准的土地利用总体规划和用地计划对申报用地的县、市人民政府拟订的农用地转用方案、补充耕地方案、征用土地方案和供地方案进行审查，对符合规定的，下达《新增建设用地有偿使用费缴款通知书》"和第六条"土地有偿使用费在国务院和省级人民政府土地行政主管部门办理新增建设用地手续前缴纳"的规定可得知：

建设项目可行性研究报告报批时，必须附具土地行政主管部门出具的建设项目用地预审报告;持有包括可行性报告在内的建设项目的有关批准文件后，才能提出建设用地申请;由市、县人民政府土地行政主管部门审查通过用地申请后才能拟订供地方案，报市、县人民政府批准;供地方案经审核合规后，才能下达《新增建设用地有偿使用费缴款通知书》;缴纳新增建设用地有偿使用费后才能办理新增建设用地手续。

 

可见，取得用地预审是报批供地方案的前置条件;审核通过供地方案又是下达《新增建设用地有偿使用费缴款通知书》的前置条件。用地预审手续是为报批征用方案、供地方案和新增建设用地服务的。

 

当地省级国土资源厅下达的《新增建设用地有偿使用费缴款通知书》中既然包括该宗用地，就充分证明该宗土地的供地方案已经通过了审查。根据土地所在地政府《2014年度第七批次农用地转用和土地征收的批复》和国土资源管理局的陈述，该宗土地的征地方案、供地方案和新增建设用地审批手续已经办理完毕，用地预审手续已经在其有效期内达到了报批土地征用方案、供地方案和新增建设用地的目的。根据以上各条款规定的内容，目前用地预审手续虽已过期，但其法律效力已经发挥，预期的法律效果已经达到。

 

综上，该宗土地的用地预审虽已到期，但该宗土地的新增建设用地审批手续已经办结，根据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国土地管理法实施条例》、《新增建设用地土地有偿使用费收缴使用管理办法》等法律、行政法规、规章的有关规定，用地预审手续的法律效果已经实现，不构成某公司使用该宗土地的法律障碍。

 

其次，根据经当地省级人民政府批准的当地土地利用规划和供地方案，该宗土地的用途确定为某公司项目建设用地。《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第四条规定"工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一宗地有两个以上意向用地者的，应当以招标、拍卖或者挂牌方式出让"，根据土地所在地国土资源管理局的陈述，某公司是符合土地规划的唯一用地意向人，在已经提前缴纳新增建设用地有偿使用费、土地出让金等各项费用的情况下，该企业通过招拍挂程序取得该宗土地使用权的可能性较大。

 

解决问题四：结合实际实际，论证建设行为不属重大违法违规

 

1.主要从预期被责令停止建设，不予补办相应审批手续可能性不大入手论证，大致理由有以下几点：

 

2.某公司从事的业务符合国家产业政策。项目进驻产业园区以来，当地政府和相关部门均未提出任何异议。

 

3.项目选址已取得《建设用地规划许可证》并通过环评审批，对施工条件没有特殊要求，办理工程规划审批、施工许可审批没有技术、措施或条件上的障碍。

 

4.自公司成立从未因违反法律法规受到当地土资源局、规划建设和住房保障局的行政处罚。

 

5.当地政府已经在补办所缺审批手续。

经办律师按照笔者的方案撰写了给股转系统的有关回复并顺利通过，某公司已顺利挂牌，目前已经成功完成首轮定增。

 

笔者在这一案例中，体会到以下感受：

 

1.有的经办律师在最初的法律意见书中，尽可能规避描述企业存在的瑕疵问题，把描述的重心放在满足挂牌的基本要求。由于股转系统审核日趋细致严格，不少在初次法律意见书中并未为充分展开论证的问题会被一一单独提出，因此就会出现多次反馈的现象。

 

2.对相关的事实情况和现有文件做了细致周全的尽职调查，在此基础上深入分析，不应局限于某一部部门法或司法解释，而尽量从立法本意和法律体系整体角度论证，是最终通过审核的关键。

 

3.对于股转系统在反馈意见中明确要求适用的规范性文件，也不必当成桎梏，应充分发挥专业技能，在找到条款依据和法理依据的情况下，也大可以跳出股转系统反馈意见的思路进行诉讼式的抗辩。

 

在股转系统对拟挂牌企业合法合规性审核日益严格的趋势下，挂牌法律服务的重要性越来越明显。从事挂牌服务，不仅仅要熟悉股转系统挂牌相关规则、指引，还要对整个法律制度体系有全面深刻的理解，在严谨细致的基础上能够突破思维惯性，大胆创新。对法律人来说，每一单新三板挂牌业务就是一件展示专业素质和个人才华的艺术品，用心去做，才能留下自己满意的作品。

 

 

 

三、主体资格相关法律问题

主体资格问题往往与公司治理密切相关，这些问题如不能得到妥善解决，将会严重影响企业新三板挂牌的进程。而主体资格的相关法律问题中，股东200人上限和股份代持问题又显得尤为醒目。

 

（一）公司股东人数超200人问题

 

1、问题解读

 

股份有限公司股东200人上限问题一直是公司与资本市场领域中一大难题。

1994版公司法并未规定股份有限公司股东人数之上限，当时股份有限公司股东人数超200人是合法的。直至2006年公司法修订，区分了普通股份公司与上市公司，股份有限公司股东人数应在2人以上200人以下，“超200人”问题被重点监管。

2006年1月1日施行的新证券法也规定，向特定对象发行证券累计超过200人的视为公开发行，未经依法核准，任何单位和个人不得公开发行证券。这一规定也视未上市股东人数超200人的股份有限公司为违法。

2006年12月，国务院发布《国务院办公厅关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知》，规定严禁变相公开发行股票。向特定对象发行股票后股东累计不超过200人的，为非公开发行。非公开发行股票及其股权转让，不得采用广告、公告、广播、电话、传真、信函、推介会、说明会、网络、短信、公开劝诱等公开方式或变相公开方式向社会公众发行。严禁任何公司股东自行或委托他人以公开方式向社会公众转让股票。向特定对象转让股票，未依法报经证监会核准的，转让后公司股东累计不得超过200人。

上述三部法律和文件直接确立了股东人数超200人的非上市公司的违法地位。因此，以前企业在进行IPO时，往往把这个问题视为上市的法律障碍。但事实上对于新三板而言，这个问题已经有所突破。2012年10月11日，证监会发布《非上市公众公司监督管理办法》，其第二条明确股东超过200人的股份公司也将纳入监管范围。2013年12月13日，国务院发布国发（2013）49号文《国务院关于全国中小企业股份转让系统有关问题的决定》，其第三条也明确规定挂牌公司依法纳入非上市公众公司监管，股东人数可以超过200人。2013年12月26日证监会就落实国务院决定修改了上述《非上市公众公司监督管理办法》，并就超过200人的公司相关问题出台一系列细则，标志着超过200人的公司监管进入了新的历史时期。这些文件应该说是为新三板配套的，其为场外市场进一步发展扫除了一大障碍。一直以来，中国场外市场（包括新三板、天交所、上海股权托管交易中心等）都恪守200股东上线的原则，造成了场外市场交易极其不活跃，这些文件的出台将刺激新三板的交易量，提升市场融资功能，从这点上来说，突破200人上限将是新三板相对于中国场外市场其他股权交易平台的最大优势。

 

2、主要类型

 

目前股东人数超过200人的“问题公司”大致有以下几种：

（1）1994年7月公司法生效前成立的定向募集公司，内部职工直接持股；

（2）工会、职工持股会直接或代为持股；

（3）委托个人持股，其实质上是一种一拖几的代持方式；

（4）信托持股，这种类型的案例较少；

（5）其他因公司不规范增发和股权转让导致超过200人的情况。

200人上限问题一直影响这些企业的进一步经营和并购重组、上市等业务。

虽然有关文件规定申请新三板挂牌的企业股东人数可以超过200人，但根据相关文件规定，股东人数超过200人的股份公司申请在股转系统挂牌，需要由证监会核准（200人以下则证监会豁免核准），这也将给企业挂牌进程带来很大的影响。因此，在实践中，券商和律师也大都建议股东人数超过200人的企业尽可能将股东控制在200人以内。

 

3、解决方案

 

现实中，职工持股是造成股东人数超过200人的主要原因，有些企业采用将分散的个人股权集中到职工持股会或工会持股，或设立有限责任公司（壳公司）持股等方式，事实上很难规范、有效地解决职工持股问题。根据证监会《关于职工持股会及工会持股有关问题的法律意见》【法协字（2002）第115号】、《关于职工持股会及工会能否作为上市公司股东的复函》【证监会法律部（2000）24号】的规定，职工持股会不得作为上市公司股东，证监会也不受理工会作为股东或发起人的公司公开发行股票的申请。而根据目前的审核标准，对于单纯以持股为目的设立的公司，股东人数应合并计算，因此设立壳公司持股的方式也不能解决问题。采用委托持股、信托持股等方式也不可行，因为证监会明确股权必须明晰，股权需直接量化到实际持有人，量化后不能出现股东人数超过200人的情形。

那么，为了避免出现上述问题，实务中，解决因职工持股导致股东人数超过200人的问题主要有两种方案：

（1）通过股权转让将股东人数减少到200人以下。在此过程中，转让的合法合规性非常重要，比如转让是否出于真实意思表示，股权转让价格是否公平合理，转让协议是否合法有效，价款是否及时支付等，都是监管部门关注的焦点，律师必须严格审查，否则可能会造成较大的风险；

（2）通过回购股权减少股东人数。此种方法与股权转让类似，只是股权的受让方是公司本身。该方式在减少股东人数的同时，注册资本或股本也相应减少。股权回购是否合法合规同样是监管部门关注的重点。

不管上述哪一种方式，律师必须在法律意见书中对此进行详细说明，并出具明确的法律意见。可参考案例如下：

案例：

 

【捷虹股份(430295)】职工持股会将股权全部转出并解散

 

公司原来有职工持股会，律师对捷虹股份职工持股会形成、演变、退出过程进行了详细说明，并就退出过程是否存在纠纷或潜在纠纷出具结论性意见，认为持股会是特定历史过程的产物，符合当时的法律法规及相关政策规定，其演变及退出过程合法有效。具体结论描述如下：

上述持股会的形成、演变和退出过程，在持股会设立时，取得了全体会员的表决同意，股本演变按照约定的章程进行，股本全部转出后，经全体会员一致决定解散，并且2013年2月27日当时的全体会员一致签署声明，确认当时持股会的行为有效，不存在纠纷或潜在纠纷。

综上，律师认为：持股会是特定历史过程的产物，符合当时的法律法规及相关政策规定，其演变及退出过程合法有效。公司符合《全国中小企业股份转让系统业务规则（试行）》第二章第2.1条第（四）款“股权明晰、股份发行转让合法合规”的挂牌条件。

对于因历史原因确实无法将股东减少到200人以下的，根据笔者在前面介绍的相关文件规定，只要满足证监会相关要求，可以在获得证监会前置行政许可后，申请公开发行股份并在股转系统挂牌公开转让，具体流程如下：

（1）超过200人的公司选择券商、会计师、律师进行相关尽职调查，完成股份的梳理和确权工作，并按要求准备上报证监会的相关文件；

（2）证监会受理材料，并按程序转非上市公众公司监管部进行形式审查、实质审查和进行相应反馈；

（3）证监会出具相应的行政许可文件；

（4）登陆新三板进行挂牌并公开转让。

需要注意的是，向证监会提供的文件主要包括：企业法人营业执照；公司关于股权形成过程的专项说明；设立、历次增资的批准文件；证券公司出具的专项核查报告、律师事务所出具的专项法律意见书，或者在提交行政许可的法律意见书中出具专项法律意见等。

另外，《国务院关于全国中小企业股份转让系统有关问题的决定》第三条明确规定“简化行政许可程序”，即依法需要核准的行政许可事项，证监会应当建立简便、快捷、高效的行政许可方式，简化审核流程，提高审核效率，无需再提交证监会发行审核委员会审核。因此，对于股东人数超过200人的公司，事实上审批程序也比IPO快捷很多。另在程序和时间上，证监会的行政许可所需要的文件与挂牌新三板所需要的文件大致相当，因此直接在得到行政许可同时申请在新三板挂牌可以省去大量的成本和时间。

 

（二）股份代持问题

 

1、问题解读

股份代持又称股权代持、委托持股、隐名投资或假名出资，是指实际出资人与他人约定，以该他人名义代实际出资人履行股东权利义务的一种股权或股份处置方式。在此种情况下，实际出资人与名义出资人之间往往仅通过一纸协议确定存在代为持有股权或股份的事实。

前面提到的职工持股会实际上也是一种股份代持方式。目前的公司法对股份代持并没有进行明确的规定，但2011年发布的公司法司法解释三第二十五条规定：有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。

前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。

因此，可以认为法律已经承认了实际出资人事实上的股东权利。

但是，对于公司挂牌时存在的股份代持，证监会和股转公司的态度是明确的，即不允许存在代持。之所以禁止代持，主要原因如下：

（1）《首次公开发行股票并上市管理办法》中规定：发行人的股权清晰、控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷，因此，虽然法律承认实际出资人事实上的股东权利，但如存在代持问题，必将导致股权不清，容易发生纷争，甚至导致公司不稳定，必须严格禁止；

（2）代持将有可能使公司股东超过200人，而且代持问题往往并未在上报文件时说明，无法进行有效监管；

（3）代持可能隐藏违法犯罪，或产生腐败现象。

2、解决方案

实务中，挂牌前对于发现的代持现象，必须提醒企业解决，实践中有如下几种解决方案：

（1）对企业进行整改，让实际出资人复位，即将股东改为实际出资人。实践中，还需要做到：

A、整改时，让实际出资人和名义出资人到公证处办理公证，必要时要录音、录像，让名义出资人、实际出资人出具承诺，承诺代持问题已经完全解决，如果日后再出现问题，由名义出资人和实际出资人个人承担，与企业、券商、律师无关；

B、要求企业实际控制人出具承诺，承诺代持问题已经完全解决，如以后出现问题，由实际控制人承担责任；

C、由券商出具整改意见。券商需将上述材料置于申报材料当中，并在招股书中引用和说明。律师也应该在法律意见书中引用和说明。

（2）股份转让，即实际出资人退出，让代持人或其他具有出资资格的人成为相应股份的所有权人；

（3）请求司法确权。对于可能产生争议或纠纷的代持行为，根据公司法司法解释三规定，可提前通过法院判决的方式在挂牌前就真实股东的身份予以确认。

对于律师来说，只要发现有股份代持的可能，必须要求企业按上述方法把股权理清，在法律意见书中对此进行详细说明，并出具明确的法律意见。可参考案例如下：

案例：

 

【联宇技术(430252)】明确论证不存在股份代持

 

关于桂子胜、桂勇、桂子荣等三人持股情况，律师对上述三人是否存在股份代持的情形进行了说明，具体结论描述如下：

根据股份公司说明和桂子胜、桂勇及桂子荣的声明，桂子胜、桂勇、桂子荣之间不存在股份代持的情形。据本所律师核查，武汉宏博源投资有限公司受让股份公司股份时足额支付了944 万元股份转让款，该款项中的500 万元为其自有资金，该款项中的444 万元为向股东桂子胜的借款；桂子胜直接受让股份公司股份时足额支付了股份转让款，该款项为其自有资金。对于前述款项桂子荣未提供资金支持。

据此，律师认为，武汉宏博源投资有限公司、纽英伦商务咨询（武汉）有限公司以及桂子胜直接持有的股份公司股份真实、有效，桂子胜、桂勇、桂子荣之间不存在代持股份的情形。 

 

四、公司独立性相关法律问题

 

股转公司现有文件中尚未有直接对申请挂牌公司的独立性作出规范要求，但是参照企业上市的要求，拟挂牌新三板企业也应具有独立性，实务中对于公司的独立性审查也比较严格。独立性主要表现为公司应在资产、人员、机构、财务、业务5个方面独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业。

关于公司的独立性方面，无论是上市企业还是拟在新三板挂牌的企业，都无法回避两个重要的问题：关联交易和同业竞争问题。因为这两个问题都涉及到发行主体的利益，从而直接关系到中小股东的权益。

对于IPO的企业来讲，同业竞争是红线，不可触碰；关联交易是黄线，必须规范。但对于到新三板挂牌的企业，一般不会有上市公司那样严苛的要求，在实务中处理的原则是：公司和控股股东、实际控制人之间尽可能不要有同业竞争，如果有相同或竞争的业务，就要剥离、停止和规范；另外，显失公平的关联交易要尽量规范和避免。对于同业竞争和显失公平的关联交易的界定，新三板的尺度要比IPO更宽。

 

（一）关联交易

 

1、定义

 

《全国中小企业股份转让系统挂牌公司信息披露细则（试行）》第三十一条规定：挂牌公司的关联交易，是指挂牌公司与关联方之间发生的转移资源或者义务的事项。《深圳证券交易所股票上市规则》第10.1.1条规定，关联交易是指在上市公司或者其控股子公司与上市公司关联人之间发生的转移资源或者义务的事项。故关联交易的定义是指公司或是其附属公司与在本公司直接或间接占有权益、存在利害关系的关联方之间所进行的交易。

关联交易与普通交易之间的重大区别在于前者是发生在具有特定关联关系的当事人之间的交易。关联方包括自然人和法人，主要指公司的发起人、主要股东、董事、监事、高级行政管理人员及这些人员的家属和其所控股的公司。

 

2、新三板对关联交易的认定和要求

 

（1）如何认定为关联交易

《全国中小企业股份转让系统挂牌公司信息披露细则（试行）》第三十二条规定：挂牌公司的关联方及关联关系包括《企业会计准则第36号-关联方披露》规定的情形，以及挂牌公司、主办券商或全国股份转让系统公司根据实质重于形式原则认定的情形。对于关联方的认定，目前股转公司的审核态度是公司关联方根据公司法和会计准则确定即可，可不参考IPO标准。

（2）监管部门要求

关联交易在符合一定条件的情形是允许存在的，监管部门对于公司关联交易的基本态度是减少和规范。公司存在的关联交易必须符合以下条件：

A、实体上应符合市场化的定价和运作要求，做到交易价格和条件公允；

B、在程序上必须严格遵循公司章程和相应制度的规定；

C、在数量和质量上不能影响到公司的独立性；

D、必须对关联交易进行信息披露。

（3）律师工作

总结上述监管部门要求，主要是关联交易价格必须公允，公司不应通过关联交易制造或转移利润。对于关联方占用公司资金，必须及时清理欠款并不得发生新的欠款。律师应该熟悉这些原则，并为企业提供相应的服务：

A、为企业进行股改时起草《关联交易制度》，内容包括但不限于关联交易的定义和认定、审核权限、表决和回避、信息披露和定价机制；

B、按照监管部门的要求，在起草股份公司《章程》时中加入关联交易的相关内容，包括但不限于关联交易的定义和认定、审核权限、决策制度、股东大会和董事会的审议、表决和回避内容和程序、信息披露内容和程序；

C、挂牌前为股份公司制作《控股股东、实际控制人关于减少及规范关联交易的承诺函》；

D、法律意见书中对关联交易情况进行披露和发表意见，同时督促公司对关联交易情况进行信息披露。

 

3、解决方案

 

对公司确实存在关联交易的情况，应该对此进行处理并解决。公司在挂牌上市前，需根据自身情况采取以下方法处理关联交易事项，以便顺利实现挂牌：

（1）主体非关联化。主要方法有：将产生关联交易的公司股权转让给非关联方，对关联交易涉及的事项进行重组和并购，对已经停止经营、未实际经营或者其存在可能对拟挂牌公司造成障碍或不良影响的关联企业进行清算和注销，设立子公司完成原来关联方的业务等；

（2）业务非关联化。即购买发生关联交易所对应的资产和渠道等资源，并纳入公司的业务运营体系；

（3）程序合法化。即严格按公司章程和公司制度对关联交易进行审批和表决；

（4）价格公允。即准备足够的证据证明交易的价格遵循市场定价机制；

（5）信息披露规范。严格遵守信息披露的规范，对近两年一期的关联交易情况进行披露，具体如下：

A、根据交易的性质和频率，按经常性和偶发性因素，分类披露关联交易及其对财务状况和经营成果的影响；

B、披露是否在公司章程中对关联交易决策权力和程序作了规定；

C、披露关联交易是否履行了公司章程规定的程序，审议程序是否合法，及交易价格是否公允；

D、关联方交易应当分别就关联方以及交易类型予以披露；

E、披露拟采取的减少关联交易的措施。

对于律师来说，只要发现有关联交易的情况，必须如实披露，在法律意见书中对此进行详细说明，并出具明确的法律意见。现在股转公司对信息披露的要求越来越严格，如果不进行如实披露，将受到严厉的处罚。可参考案例如下：

案例：

 

【乐升股份（430213）】如实披露关联交易情况

 

律师进行了如实披露，包括关联交易情况、产生的原因、定价机制、合规性等，并与同行业公司对比毛利率以证明关联交易价格的公允；作重大风险提示；关注公司治理的完善情况，具体结论描述如下：

1、虽然公司存在对关联方香港启升的依赖，但不影响公司的独立性，采取的减少关联交易的措施符合公司实际，切实可行，且已初步显现出实际成效，能够有效降低关联交易的比例，逐步减轻对关联方的依赖；

2、公司符合《挂牌业务规则》第2.1条规定的股份挂牌条件，公司存在关联交易比重较大的情形不构成股份挂牌的实质性障碍。

 

【天津宝恒（430299）】明确业务非关联化

 

使用关联企业的商标，目前公司所使用的商标为公司关联企业宝恒自控申请并所有，报告期内公司与宝恒自控签署并执行《商标使用许可合同》，宝恒自控许可公司无偿使用“宝恒”商标。律师对相关情况作了说明：

2009年，公司与宝恒自控签署了《商标使用许可合同》，宝恒自控许可公司无偿使用“宝恒”商标。目前，公司已经与宝恒自控方面达成一致，宝恒自控将其商标无偿转让予公司，公司正在办理商标转让过户手续，并于2013年3月7日取得国家工商行政管理总局商标局出具的《转让申请受理通知书》。 

 

【蓝天环保（430263）】不如实进行信息披露的处罚

 

北京蓝天瑞德环保技术股份有限公司（简称“蓝天环保”，证券代码430263）及其总经理潘忠因关联方事宜披露不完整等问题，2014年5月，全国股份转让系统公司根据业务规则，对其采取了约见谈话、要求提交书面承诺的自律监管措施, 并记入行为记录档案。

蓝天环保总经理潘忠为公司控股股东，在蓝天环保申请挂牌时，同时担任金大地新能源（天津）集团有限公司（简称“金大地”）总裁，由于其没有如实提供个人兼职信息，导致金大地未被认定为蓝天环保关联方，且挂牌后蓝天环保与金大地发生委托采购、资金借款事宜，上述交易没有经过公司内部有效决策程序，且未披露。

根据《全国中小企业股份转让系统业务规则》，蓝天环保存在关联方披露不完整，关联交易、关联方资金占用未按关联方事宜决策及披露的违规行为；潘忠存在高管兼职信息披露不完整的违规行为，同时还应当对蓝天环保上述违规行为承担主要责任。因此，全国股份转让系统公司对对蓝天环保采取要求提交书面承诺的自律监管措施；对蓝天环保总经理潘忠采取约见谈话、要求提交书面承诺的自律监管措施，并记入行为记录档案。

 

（二）同业竞争

 

1、定义

 

所谓同业竞争，可借鉴已经失效的《股票发行审核标准备忘录第1号》的定义：同业竞争是指一切直接、间接地控制公司或对公司有重大影响的自然人或法人及其控制的法人单位与公司从事相同、相似的业务。故同业竞争是指发行人的控股股东、实际控制人及其控制的其他企业从事与发行人相同、相似的业务，从而使双方构成或可能构成直接或间接的竞争关系。

 

2、新三板对同业竞争的认定和要求

 

在具有同业竞争的两家公司之间，尤其是具有控制与被控制关系的两家公司之间，控股股东或实际控制人可以任意转移业务与商业机会，这样很容易损害被控制公司和投资者的利益。所以，为维护挂牌公司和以中小股东为主的广大投资者的利益，很多国家的资本市场对同业竞争都实行严格的禁止。

 

企业如进行IPO，发行人与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业之间不存在同业竞争是企业上市的基本条件之一。新三板目前没有严格禁止同业竞争，但相信将来对同业竞争的限制会越来越严格，因此，我们在为企业提供挂牌服务时，也是尽可能要避免同业竞争。

（1）如何认定为同业竞争

从实践经验来看，监管部门在判断公司与竞争方之间是否存在同业竞争时，通常会关注以下几方面的内容：

A、考察产品或者服务的销售区域或销售对象。若存在销售区域地理距离远、销售对象不同等因素，即使同一种产品或者服务，也可能不发生业务竞争及利益冲突；

B、如存在细分产品，可考察产品生产工艺是否存在重大差异。若公司与竞争方的产品同属于某一大类行业，但又存在产品细分情形，则两者之间的生产工艺也将可以成为考察是否存在同业竞争的重要方面；

C、考察公司所在行业的特点和业务方式。有时在具体个案中，监管部门也会结合公司所在行业的特点和业务运作模式来具体判断是否构成同业竞争。

（2）监管部门要求

上面已经提到，企业IPO是绝对不允许存在同业竞争的，鉴于企业IPO时同业竞争的绝对不可存在性，对于已经存在的同业竞争，拟挂牌公司必须在申请挂牌前彻底解决同业竞争问题。同时，有关主体还需要根据具体情况就避免同业竞争作出妥善安排和承诺。

股转公司对于同业竞争审核态度是不搞一刀切，分具体情况，尽量整改或提出整改措施，如实在难以解决的就如实披露，并在后续持续督导过程中关注。当然，前面已经提到，律师在提供服务时，还是尽可能彻底解决同业竞争问题。

（3）律师工作

虽然股转公司提出不搞一刀切，但从目前的实践来看，“同业不竞争”的解释很难得到监管部门的认可，除非有强有力的反证，否则往往被视为“同业即存在竞争”。如果确实无法避免，则律师应该提出充分证据说明与竞争方从事的业务有不同的客户对象、不同的市场区域等，并存在明显的细分市场差别，而且该市场细分是客观、切实可行的，不会产生实质性同业竞争等。但律师更多的工作应该是帮助企业处理和解决同业竞争问题，在章程中规定避免同业竞争的措施，并在挂牌前为股份公司制作《控股股东、实际控制人关于避免同业竞争承诺函》。

 

3、解决方案

 

同业竞争如果存在，对挂牌是一大障碍，因此，如果判断公司存在同业竞争的情形，必须采取各种措施解决，具体如下：

（1）收购合并。将同业竞争的公司股权、业务收购到拟挂牌公司或公司的子公司，吸收合并竞争公司等；

（2）转让股权和业务。由竞争方将存在的竞争性业务或公司的股权转让给无关联关系的第三方；

（3）停业或注销。直接注销同业竞争方，或者竞争方改变经营范围，放弃竞争业务；

（4）作出合理安排。如签订市场分割协议，合理划分拟挂牌公司与竞争方的市场区域，或对产品品种或等级进行划分，也可对产品的不同生产或销售阶段进行划分，或将与拟挂牌公司存在同业竞争的业务委托给拟挂牌公司经营等；

（5）多角度详尽解释同业但不竞争，关于这点前面已经提及，不再详述。

对于律师来说，只要发现有同业竞争的情况，必须如实披露，在法律意见书中对此进行详细说明，并出具明确的法律意见。可参考案例如下：

案例：

 

【联动设计(430266)】明确竞争方无营业收入，业务不相同也不相似

 

股转公司要求公司补充披露衍新电力近两年实际经营情况，请主办券商、律师核查并发表意见，并核查其与公司是否存在同业竞争。

律师对衍新电力的经营范围进行了详细阐述，并说明其虽处于开业状态但并未开展销售产品等情况，其2011年、2012年度无营业收入，衍新电力的业务范围与股份公司业务范围不相同也不相似，衍新电力过去两年未开展与股份公司相同或相类似的业务，并且，衍新电力的实际控制人黄万良已作出承诺，具体结论描述如下：

为避免与股份公司之间的同业竞争，股份公司实际控制人黄万良出具了《避免同业竞争承诺函》，表示目前未从事或参与与股份公司存在同业竞争的行业，并承诺：不会从事与股份公司相同或相似的业务，本人亦不会通过衍新电力以任何方式实施可能有损股份公司利益的行为。

综上，衍新电力的业务范围与股份公司业务范围不相同也不相似，衍新电力过去两年未开展与股份公司相同或相类似的业务，并且，衍新电力的实际控制人黄万良已作出承诺，不会从事与股份公司相同或相似的业务，本人亦不会通过衍新电力以任何方式实施可能有损股份公司利益的行为。因此，律师认为，衍新电力与股份公司不存在同业竞争。

 

【倚天股份(430301)】明确论证不存在同业竞争

 

公司董事、副总经理兼销售部负责人胡雪莲兼任海升伟业经理，股转公司要求律师补充核查胡雪莲在海升伟业任职和履职情况，就其兼职是否符合《公司法》第一百四十八条、第一百四十九条关于公司董事、高管忠实和勤勉尽责的规定发表意见。请胡雪莲就避免和解决同业竞争问题提出相关解决措施并做承诺。经律师核查，发表意见如下：

根据全国中小企业股份转让系统有限责任公司反馈意见，本所律师再次核查，北京市海升伟业线缆有限公司经营范围为销售机械设备、五金交电、金属材料、化工产品（不含一类易制毒化学品及化学危险品）、劳保用品、装饰材料、建筑材料、塑料制品；建造建筑材料（粘土砖除外）、电线电缆（仅限分支机构经营）。该公司主营业务为销售电线电缆，胡雪莲现任该公司担任监事，除此以外无其他任职。

律师认为，公司与北京市海升伟业线缆有限公司不存在同业竞争，根据《审计报告》，截至2012年12月31日，公司与北京市海升伟业线缆有限公司未产生关联交易，公司董事、副总经理兼销售部负责人胡雪莲兼任北京市海升伟业线缆有限公司监事职务，不存在同业竞争、自我交易的情况，符合《公司法》第一百四十八条、第一百四十九条关于公司董事、高管忠实和勤勉尽责的规定。

 

五、外商投资企业股改相关法律问题

 

应该说，外商投资企业就是中国的企业，受中国法律的管辖和保护，其申请在股转系统挂牌的程序与普通中国企业没什么区别，但问题就出在外商投资企业的股改上，其改制成立股份有限公司的要求比普通中国企业高得多，这就给外商投资企业上新三板挂牌带来了很大的障碍，因此有必要对外商投资企业股改的有关问题进行探讨，探索可行的方案。

 

（一）问题解读

 

目前，对于外商投资企业改制设立股份有限公司的主要规范性文件有以下几个：

1、《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》【外经贸部令1995年第1号】；

2、《关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见》【外经贸资发（2001）538号】；

3、《关于外商投资股份公司有关问题的通知》【外经贸资字（2001）39号】；

4、《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》【外经贸法发（2002）575号】；

5、《外商投资公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》【工商外企字（2006）81号）；

6、《商务部关于下放外商投资股份有限公司、企业变更、审批事项的通知》【商资函（2008）50号】。

从这些规范性文件的年份来看，确实很旧，特别是1995年的《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》，至今仍没有废止，而且其规定的内容是外商投资企业股改的最大障碍。

根据上述文件，外商投资企业进行股改一般需要达到如下要求：

1、注册资本最低限额为人民币3千万元，且为实收资本；

2、有最近连续3年的盈利记录；

3、对于外资持股的要求。外国股东持有的股份应不低于公司注册资本的25%。这个是因为原来外商投资企业已经享受过税收优惠的关系，因为现在外商投资企业已经没有税收优惠，故已经不是硬性的要求，一般外资持股达到10%即可。外国股东的出资比例低于25%的，除法律、行政法规另有规定外，均应按照同样的审批登记程序进行审批和登记。通过审批的，颁发加注“外资比例低于25%”字样的外商投资企业批准证书；取得登记的，颁发在“企业类型”后加注“外资比例低于25%”字样的外商投资企业营业执照。

4、原境内公司中国自然人在原公司作为股东一年以上的，经批准，可继续作为变更后所设立外商投资企业的中方投资者。暂不允许境内中国自然人以新设和收购方式与外商成立外商投资企业；

5、报商务部门审批。限额【《外商投资产业指导目录》鼓励类、允许类1亿美元，限制类5000万美元】以下外商投资股份有限公司的设立及其变更，由省级商务主管部门负责审批，限额以上以及对外商投资有专项规定的行业、特定产业政策、宏观调控行业仍由国家商务部审批；

6、符合国家有关外商投资企业产业政策的规定。

由于新三板与主板创业板最大的不同是对于企业的注册资本和盈利没有要求或者要求不高，但从以上规范性文件可以看出，对注册资本、盈利和审批等都有较高的要求，这就阻碍了外商投资企业的挂牌进程。据笔者从股转公司了解到的信息，只要地方商务部门同意并通过外商投资企业进行股改，监管对外商投资企业的注册资本和盈利不会作过多审查和干预。问题是现在全国各地商务部门对外商投资企业的股改要求并不一致，前述诸多规范性文件也值得商榷，促使笔者提出这个问题。

（文章来源：企业上市，文章版权归原作者所有）