公证担保债权强制执行效力以及不予执行的审查标准 ----对《办理执行异议和复议司法解释》第22条的理解

来源：北大法律信息网 作者： 浏览：1560 发布时间：2016-01-15

根据《中华人民共和国公证法》（以下简称《公证法》）第37条、《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第238条等相关规定，所谓赋予强制执行效力的公证债权文书，是指公证机构依其法定权力和程序，对于追偿债款、物品的文书进行审查，认为事实清楚，双方没有争议并经当事人申请，依法制作的证明该等文书具有强制执行效力的法律文书。公证债权文书是否可以赋予担保合同以强制执行效力，是公证执行中极具争议的问题之一。本文中，笔者拟结合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《办理执行异议和复议司法解释》）第22条的规定，就公证担保债权强制执行效力以及不予执行的审查标准两个问题进行实务解读。

    一、公证担保债权具有强制执行效力

    1.《办理执行异议和复议司法解释》第22条明确了担保合同属于赋予强制执行效力的公证债权文书的范围

    关于赋予强制执行效力的公证债权文书的范围，最高人民法院、司法部1985年4月9日《关于已公证的债权文书依法强制执行问题的答复》（法[研]复[1985]24号，已失效）规定：根据国务院发布的《中华人民共和国公证暂行条例》第4条的规定，公证机关能够证明有强制执行的效力的，不是第4条第（一）项规定的一般的合同文书，仅限于第4条第（十）项规定的“追偿债款、物品的文书”。对于“追偿债款、物品的文书”的外延，2000年9月21日《最高人民法院、司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》（司发通[2000]107号）第2条以列举加兜底的立法技术作了进一步的明确，即包括借款合同、借用合同、无财产担保的租赁合同；赊欠货物的债权文书；各种借据、欠单；还款（物）协议；以给付赡养费、扶养费、抚育费、学费、赔（补）偿金为内容的协议以及符合赋予强制执行效力条件的其他债权文书。应该说，在该条规定的六种合同类型中，担保合同并不包括在内。

    担保合同是否属于赋予强制执行效力的公证债权文书的范围？或者说，公证担保债权是否具有强制执行效力，在理论界和实践界争议一直非常大，存在两种截然相反的观点：

    一种观点认为，担保合同不属于赋予强制执行效力的公证债权文书的范围。这种观点较早出现在最高人民法院法官解读司发通[2000]107号联合通知的著述中，在该著述中，最高人民法院法官认为，“一切有担保的债权均不属于公证执行范围，人民法院对赋予强制执行效力的担保债权文书裁定不予执行，并无不当。”（见《强制执行指导与参考》2003年第1辑第121页）。在司法实务上，2003年8月26日，最高人民法院执行工作办公室《关于中国银行海南省分行质押股权异议案的复函》（[2000]执监字第126号）亦明确指出，“公证机关能够证明有强制执行效力的，仅限于《中华人民共和国公证暂行条例》第4条第（十）项规定的‘追偿债款，物品的文书’；即使此后的司法解释扩大了公证管辖的范围，仍不包括担保协议。海南省第二公证处于1997年11月26日对本案的《抵押协议》作出（97）琼二证字第1527号并注明具有强制执行的法律效力的公证书，不符合法律规定。”

    另一种观点认为，担保合同是债权文书的一种，可由公证机构赋予其强制执行效力。这一观点见于部门规章和地方司法实践中，并为最高人民法院近年来的相关案例裁判规则所肯定。如1990年8月，司法部《关于可以出具对担保人强制执行公证文书的批复》规定：“只要合同真实、合法，事实清楚， 就可以按照有关规定出具对担保人强制执行公证文书。”陕西省高级人民法院、省司法厅《关于印发<关于规范公证机关办理和人民法院执行赋予强制执行效力债权文书过程中有关问题的指导意见（试行）>的通知》（陕高法[2009]334号）第4条规定：“办理公证过程中，公证机关应当对有关法律关系进行审查核实，对从属于主合同的保证合同，应当告知保证人赋予强制执行效力后不可诉的法律后果，保证人无异议的，可赋予保证合同强制执行效力。询问笔录应当存入公证卷宗。”；2009年12月23日云南省高级人民法院、云南省司法厅《关于公证债权文书强制执行效力有关问题的通知》第1条规定：公证机构赋予强制执行效力债权文书包括抵押贷款合同等。最高人民法院在（2011）执监字第180号执行裁定书认为：“人民法院对公证债权文书的监督主要应围绕两个方面：一是债权人的债权是否真实存在并且合法。二是当事人是否自愿接受强制执行。只要公证债权文书能够反映债权合法存在，债权的数额和种类确定，当事人自愿接受强制执行的意思表示清楚，人民法院就应当予以执行。”2014年9月18日，最高人民法院《关于含担保的公证债权文书强制执行的批复》》（[2014]执他字第36号）进一步明确指出：“现行法律、司法解释并未对公证债权文书所附担保协议的强制执行作出限制性规定，公证机构可以对附有担保协议债权文书的真实性与合法性予以证明，并赋予强制执行效力。”

    长期以来，上述分歧困扰着公证机构和执行部门，实践中各地做法不一，亟待规范。2014年12月29日由最高人民法院审判委员会第1638次会议通过、自2015年5月5日起施行的《办理执行异议和复议司法解释》的出台，彻底结束了这种纷争，对该等问题予以明确，确认了公证担保债权的强制执行效力，其第22条第1款规定，公证债权文书对担保债务赋予强制执行效力的，人民法院应予执行；第2款则进一步规定，“人民法院受理担保债务的执行申请后，被执行人仅以担保合同不属于赋予强制执行效力的公证债权文书范围为由申请不予执行的，不予支持。”

    2.需要指出的是，《办理执行异议和复议司法解释》第22条规定的重要意义还在于明确了担保合同的相对独立性

    《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第5条第1款和《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第172条第1款均明确了担保合同是主合同的从合同之性质，但在执行语境下，在有担保合同的债权文书中，根据《办理执行异议和复议司法解释》第22条第1款规定，主合同与担保合同分别存在、相对独立。当附担保协议的公证债权文书进入执行程序时，人民法院应当对主合同与担保合同的强制执行效力分别审查并注意区分处理，即公证债权文书“仅对主债务赋予强制执行效力未涉及担保债务的，对担保债务的执行申请不予受理；仅对担保债务赋予强制执行效力未涉及主债务的，对主债务的执行申请不予受理。”人民法院不得根据合同主从之分的原理，当然地认为主债务的强制执行效力及于担保人或担保财产。关于这一点，亦早有立法先例，如《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》规定，“在主合同纠纷案件中，对担保合同未经审判，人民法院不应当依据对主合同当事人所作出的判决或者裁定，直接执行担保人的财产。”

    二、公证担保债权不予执行的审查标准

    司发通[2000]107号联合通知第1条规定，公证机关赋予强制执行效力的债权文书应当具备以下条件：（一）债权文书具有给付货币、物品、有价证券的内容；（二）债权债务关系明确，债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义；（三）债权文书中载明债务人不履行义务或不完全履行义务时，债务人愿意接受依法强制执行的承诺。《公证法》第37条第1款规定，“对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书，债务人不履行或者履行不适当的，债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行。”据上述规定，申请强制执行的公证债权文书必须同时具备如下三个条件，人民法院才能受理执行：（1）给付内容确定性；（2）债权确定性以及（3）接受强制执行的自愿。根据《办理执行异议和复议司法解释》第22条第2款规定，人民法院受理担保债务的执行申请后，被执行人仅以担保合同不属于赋予强制执行效力的公证债权文书范围为由申请不予执行的，不予支持。

    此外，最高人民法院在（2013）执监字第108号执行裁定书和（2014）民一终字第220号民事裁定书均明确指出，根据《民事诉讼法》第238条的规定，人民法院在执行程序中，因被执行人提出不予执行抗辩的，应当对公证债权文书的内容是否确有错误进行审查，该审查应当包括公证债权文书的程序和实体问题。由于该等问题不在本文讨论之列，在此不予赘述。